Existe un brocardo latino que reza así: pacta sunt servanda, es decir, lo pactado debe cumplirse. Este principio está recogido en nuestro Derecho contractual, por ejemplo, en el art. 1.091 del Código Civil, que establece: “Las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismo”.
Ahora bien, en ocasiones nuestro Derecho reconoce al juez la facultad de moderar lo pactado entre las partes, como sucede con la denominada cláusula penal.
En este artículo repasaremos la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (en adelante, TS) sobre la moderación judicial de la cláusula penal, con ocasión del resumen de dicha doctrina que realiza el Alto Tribunal en su Sentencia nº 328/2019 de 6 de junio, de la cual iremos citando algunos extractos.
En primer lugar, debemos tener presente que la cláusula penal puede configurarse en el contrato para que cumpla diferentes funciones. Así, existen cláusulas penales resarcitorias, cuya función es reparar el daño causado por el incumplimiento, de manera que dicha cláusula “viene a sustituir a la indemnización de daños perjuicios, con fundamento en el art. 1.101 CC”, según explica la doctrina del TS.
Por otro lado, existen cláusulas penales con una función “puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC”, aclara el TS.
Asimismo, recuerda el TS que nuestro Código Civil no presume en el contrato la existencia de la cláusula penal cumulativa, por lo que si las partes quieren que la cláusula penal tenga una función punitiva o sancionadora deben pactarlo.
Sentado lo anterior, hay que diferenciar la facultad de moderación judicial en función de la modalidad de cláusula penal que se haya pactado.
Si se trata de una cláusula penal resarcitoria, cuya función es fijar por anticipado la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, la posibilidad de moderación judicial está regulada en el art. 1154 del Código Civil, que prevé lo siguiente:
“El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.
Según la jurisprudencia del TS, el mandato dirigido al juez en esta norma para que modere la cláusula penal solamente es aplicable cuando el incumplimiento producido no es aquel para el que precisamente se ha previsto la pena.
En este sentido, la doctrina constante del TS explica “que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido”.
De otro lado, si estamos ante una cláusula penal sancionadora, la posibilidad de que el juez modere la cláusula no está regulada por el art. 1154 del Código Civil, sino que estaría amparada por los límites de la autonomía contractual previstos en el art. 1.255 del Código Civil, según el cual “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.
En este sentido, el TS explica que “dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado […], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor”.
Por consiguiente, los contratantes deben ser cuidadosos a la hora de pactar la cláusula penal, teniendo en cuenta las diferentes funciones que puede cumplir, a fin de pactar adecuadamente en el contrato la modalidad que desean (resarcitoria o bien punitiva).
Así, a la hora de pactar una cláusula penal resarcitoria es conveniente que prevean los diferentes incumplimientos que pueden producirse y pacten la indemnización correspondiente a cada clase de incumplimiento, a fin de evitar que luego pueda operar la moderación judicial, que siempre conlleva incertidumbre pues hasta que haya sentencia firme no se sabe qué alance tendrá la moderación acordada por el Tribunal.
Del mismo modo, si la cláusula penal pactada tiene función punitiva, los contratantes deben tener presente que pactar una penalización extraordinariamente excesiva con el ánimo de disuadir del incumplimiento en realidad provocará que el incumplidor solicite la moderación judicial y que seguramente se le conceda.
Abel Martos
Socio Director del Área Jurídica del despacho J.A. Muñoz-Zafrilla Abogados en Alicante.
